Nacional

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O capitalismo industrial e o Estado de Direito são, provavelmente, os fundamentos mais relevantes do que Michael Foucault denomina sociedade disciplinar, modelo social substituto da sociedade de polícia que abrigava o Estado absolutista e a aristocracia.

Na definição de Antonio Negri e Hardt, “sociedade disciplinar é aquela na qual o comando social é construído mediante uma rede difusa de dispositivos ou aparelhos que produzem e regulam os costumes, os hábitos e as práticas produtivas. Consegue-se pôr para funcionar essa sociedade, e assegurar obediência a suas regras e mecanismos de inclusão e/ou exclusão, por meio de instituições disciplinares (a prisão, a fábrica, o asilo, o hospital, a universidade, a escola, e assim por diante) que estruturam o terreno social e fornecem explicações lógicas adequadas para a ‘razão’ da disciplina”.

Nesse modelo de sociedade capitalista, a organização estatal se funda na noção de um Estado disciplinar, cujo poder se origina, ao menos supostamente, na vontade social expressa nas normas jurídicas, nas leis às quais o próprio Estado e seus agentes estão submissos. Governo das leis, e não dos homens, no velho brocardo.

A noção de Estado de Direito − por mais que Estado e suas normas possam ser tidos como fenômenos meramente superestruturais do processo sociopolítico − representou inegável mudança na concepção e forma de exercício da política.

Norberto Bobbio caracteriza poder como a capacidade de criar regras de conduta, aliada ao condão de conseguir impô-las ao destinatário. Poder político, nesse esteio, é identificado na possibilidade do uso legítimo da violência para imposição de suas normas.

Descentralizado no tecido social na Idade Média, o poder político era exercido por instituições diversas (Estado, Igreja, Corporações de Ofício etc.). O Renascimento produziu a centralização do exercício do poder político no Estado. O príncipe superou o papa, conformando o que se alcunha Estado moderno, fazendo surgir a primeira precondição para o aparecimento do Estado de Direito.

No Estado de Polícia dos déspotas esclarecidos, o poder político era exercido de forma absolutista. A vontade do governante era incontrastável, a ela não cabendo opor direitos das pessoas ou da sociedade. A relação pessoa−Estado ou sociedade−Estado se caracterizava pela servidão.

A governança das leis que marca o Estado de Direito traz ínsita uma nova noção de poder político, que prima pela apropriação social do Estado. O poder exercido pelos agentes estatais passa a ser tido como função, instrumento apto à realização de fins heterônomos, criados pela vontade social expressa nas leis. A noção de poder se amalgama, portanto, à de dever. O poder deve ser exercido quando determinado em lei e não deve atuar quando não autorizado por ela. No Estado de Direito não deve haver lugar para práticas imperiais.

Para alcançar tal eficácia, a forma disciplinar de organização do Estado, em diversos países, vem integrada pela separação de poderes do regime democrático para escolha dos governantes e procedimentalização das disputas políticas (sobre democracia como procedimento, ver O Futuro da Democracia, de Norberto Bobbio), de um sistema protetivo dos direitos fundamentais e da responsabilidade jurídica dos agentes públicos.

A separação de poderes tornou-se instrumento útil para o Estado disciplinar. O exercício concentrado de competências estatais é veículo constante de abusos imperiais no exercício da autoridade pública. Note-se o caso brasileiro das medidas provisórias. O rotineiro excesso no uso dessa modalidade excepcional de legiferação, que deveria operar apenas para calibrar a relação entre os poderes, carreia traços imperiais ao Executivo, contrastando com os valores fundamentais do Estado de Direito.

O regime democrático traduz o anseio de apropriação do governo pela sociedade por métodos eletivos dos chefes de governo, bem como pelo estabelecimento de normas reguladoras das disputas de interesses no âmbito político, permitindo a paz social.

A existência de um sistema juridicamente posto de proteção aos direitos fundamentais das pessoas e da sociedade situa-se como fronteira e limite do exercício do poder político e da autoridade pública no Estado de Direito. Traduz-se na intangibilidade de um conjunto de liberdades e direitos das pessoas, dos grupos e da sociedade difusamente considerada pelo poder estatal. A eficácia real do sistema protetivo de direitos fundamentais no cotidiano da relação do Estado com a sociedade é a medida da incidência material dos valores do Estado de Direito na vida social.

Não há como falarmos em governo das leis se tais disciplinas não forem acompanhadas de mecanismos sancionatórios na hipótese de sua não observância pelos agentes públicos. Logo, a responsabilidade desses agentes implica o controle jurisdicional de sua conduta administrativa, como forma, inclusive, de garantia da cidadania em seu sentido amplo.

Para a realização desse mecanismo de controle e de garantia da cidadania, faz-se mister a existência não apenas de um aparelho judiciário independente o bastante para a produção de juízos imparciais, mas de instituição igualmente independente de representação dos interesses da sociedade e da cidadania. Esse é um dos mais relevantes papéis do Ministério Público na contemporaneidade.

Se por um lado a sociedade disciplinar superou historicamente a absolutista, também é verdadeiro que traços de comportamento imperial dos governantes permanecem no seio da sociedade disciplinar. O combate a tais resíduos incumbe a todos, em especial ao Ministério Público. De procurador do rei no Estado de Polícia, o Ministério Público passou a procurador do público no Estado de Direito. Principal combatente dos restos de império absolutista existentes na conduta estatal, a par do papel de defesa social na titularidade da ação penal, o MP hodiernamente ostenta o exercício de relevantes papéis de defesa da cidadania e dos interesses sociais difusamente considerados.

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Independência funcional

Não há como o Ministério Público brasileiro cumprir suas finalidades funcionais sem a criação de condições jurídicas e materiais que garantam sua autonomia e independência funcional. Tal independência implica prerrogativas funcionais, que inicialmente se expressam no princípio do promotor natural. Relevantíssimo que os cargos e funções da instituição sejam acessíveis por mecanismos isonômicos de ascensão na carreira, e não por designações de confiança, como desafortunadamente ainda ocorre com relevantes funções do parquet.

Havemos de questionar, sob o ponto de vista da cidadania, face aos valores tutelados em nossa Constituição, o fato de a designação do chefe do Ministério Público — os procuradores gerais da República e da Justiça nos Estados — competir ao chefe do Executivo, a quem incumbe ao escolhido fiscalizar. Inegável traço imperial caber ao chefe do Executivo eleger seu fiscal. Inumano exigir independência funcional real dos chefes dos MPs em relação a quem lhes conduziu ao cargo. E não raro essa condição foi geradora de condutas indesejáveis de arquivamento ou “engavetamento” de investigações que contrariavam interesses dos Executivos. Indesejável também a costumeira ocorrência de procuradores gerais serem nomeados, logo após o término do mandato, para cargos de confiança no Executivo estadual ou mesmo municipais aos quais lhes incumbia fiscalizar. Note-se que muitas vezes essas nomeações ocorrem sem sequer o pudor do afastamento definitivo da carreira. Mesmo se considerando, apenas para argumentar, como formalmente legais, essas designações não seriam consentâneas com os valores do Estado Democrático de Direito e com a dimensão ética a ele inerente.

A legislação pátria tem evoluído na criação de mecanismos de mitigação dos referidos resíduos imperiais na nomeação dos procuradores gerais, estabelecendo que deve ocorrer a escolha entre nomes previamente indicados pelos membros da instituição. Entretanto, tais mitigações são tímidas face ao desnaturamento funcional ocasionado pela prática. Os procuradores gerais deveriam ser escolhidos, entre integrantes efetivos da carreira, por escolha direta dos eleitores ou pela totalidade dos membros da instituição. Sem ingerência do Executivo ou do Legislativo.

Inobstante a existência desses vícios imperiais, é inegável que a instituição se transformou em um dos mais relevantes atores políticos brasileiros, como ressalta Rogério Bastos Arantes, contribuindo significativamente para a consolidação do Estado Democrático de Direito.

Se por um lado essas contribuições foram oferecidas pelas mudanças constitucionais e legais que ampliaram as competências e prerrogativas da instituição, é inegável que tais mudanças não se concretizariam não fossem os agentes do MP parcela do que há de melhor em termos intelectuais e éticos no meio jurídico. Quem atua profissionalmente nos tribunais sabe que a conduta de membros de MPs, como o paulista, por exemplo, em geral prima pelo zelo técnico e pela incorruptibilidade ímpar no triste quadro ético do serviço público do país.

Esses quadros têm sido conquistados no mercado, além da inspiração que a nobreza das referidas funções naturalmente ocasiona nos jovens profissionais, pelos benefícios, direitos e prerrogativas inerentes à função. No início da carreira, a remuneração é atraente e a estabilidade funcional, chamariz. Mas a remuneração a partir da fase intermediária está longe de ser satisfatória. O promotor ou procurador maduro, no melhor momento de sua potencial produção, é desestimulado por vencimentos incompatíveis, que o obrigam, no mais das vezes, ao exercício de funções docentes e acadêmicas não apenas por satisfação pessoal.

Nesse aspecto, a nosso ver, profundamente infeliz a reforma previdenciária ao extinguir a aposentadoria integral dos novos membros do parquet e da magistratura. Tal aposentadoria se apresentava como compensação pelos módicos vencimentos no outono da carreira.

Interessante como o Estado brasileiro, no atual e nos anteriores governos, tem se mostrado sensível aos mercados capitalistas, em especial o financeiro, e ao mesmo tempo insensível ao mercado de mão-de-obra qualificada existente nos mesmos mercados capitalistas.

A aposentadoria integral pouco significa em termos de impacto nos dispêndios públicos, mas muito significa para a cidadania. Não há real independência funcional sem qualificação técnica e ética. Para tanto, é essencial à sociedade poder colher os quadros da instituição entre os melhores do mercado dos operadores do Direito. E há que adotar uma política pública de captação de quadros que implique a melhora de vencimentos da carreira.

Por fim, a politização, no sentido menor da expressão, do MP é indesejável pela ameaça que ocasiona à sua independência funcional. Entretanto, não é esse o retrato da atuação pública de alguns membros do parquet, que ocasionam potenciais prejuízos à manutenção da autonomia da instituição. Como bem destaca Rogério Bastos Arantes:

“Não fossem as garantias e prerrogativas conquistadas nesse processo, certamente promotores e procuradores não teriam realizado boa parte do que conseguiram fazer até agora. Foi justamente porque estão submetidos apenas à lei a às suas cons­ciências que membros do Ministério Público puderam se empenhar enfaticamente na defesa da sociedade, apresentando-se como guardiões das promessas não cumpridas pela democracia. Mas uma posição assim independente se vê ameaçada na mesma proporção em que suas atribuições se tornam mais politizadas. Afinal, o conceito de independência judicial foi historicamente concebido para afastar as instituições de justiça da esfera política, mas no Brasil essa relação se inverteu e a independência judicial passou a ser a grande arma de promotores e procuradores para atuarem justamente como agentes políticos da lei. Como a neutralidade em política é improvável e a politização da Justiça é indesejável, é possível prever que o Ministério Público encontrará grandes dificuldades para manter intacta sua independência institucional, quanto mais politizadas forem suas ações em nome da lei”.

Proteção dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais e sua proteção nasceram com o Estado de Direito. Num primeiro momento, foram tidos apenas em sua dimensão individual, mas na contemporaneidade são também tutelados por nossa Constituição os chamados direitos coletivos e difusos, os titularizados por grupos sociais ou pela sociedade como um todo considerada. A extensão da tutela desses direitos meta-individuais carreou ao MP conseqüente ampliação de suas atribuições e “múnus”, e o Ministério Público brasileiro muito contribuiu ao avanço democrático.

A instituição, contudo, passa por delicado momento, em que cada vez mais se vê questionada por outros atores sociais quanto a exacerbo no caráter político no exercício de suas atribuições por alguns de seus membros, bem como pelo respeito aos direitos fundamentais no exercício de suas próprias prerrogativas de autoridade.

A excessiva politização da conduta de alguns de seus agentes tem levado, ocasionalmente, ao abuso de autoridade contraditório ao papel antiimperial que o MP deve realizar. O fenômeno é multifacetado, não nos cabendo esgotar por ora todos os aspectos da questão.

Mas nos parece inegável que cada vez mais uma minoria de membros do parquet assume posturas inibidoras do pleno exercício dos direitos fundamentais em seu âmbito de ação, tratando com descuramento evidente os direitos dos investigados e acusados, ora por razões aparentemente políticas, ora por questões aparentemente de vaidade. O MP foi concebido pelo constituinte para que seus membros atuem contra resíduos imperiais no sistema, e não como imperadores de punhos rendados. A expressão minoria é por nós utilizada não como favor, mas constatação de que tais condutas viciadas são exceção no agir institucional. Por conta do funcionamento da mídia em nossos dias, essa minoria é quem mais aparece, comprometendo a maioria silente e cumpridora de sua vocação funcional.

Tal procedimento descabido é constatável numa rede de condutas paradoxais: dificuldades de acesso a informações dos inquéritos e investigações são opostas à atuação dos advogados das partes investigadas, sob argumento do necessário sigilo das investigações, ao mesmo tempo em que as mesmas informações são veiculadas na imprensa por declarações em off ou mesmo on de membros do MP. Inquéritos em geral demoram anos para findar na propositura de ações penais quando se trata de marginais sendo investigados. Em casos de inquéritos em que os investigados eram políticos atuantes, contudo, denúncias penais foram ofertadas muito antes do encerramento das investigações, o que não se trata de ilegalidade formal, mas causa estranheza pela forma e momento como os fatos ocorreram. Trechos de depoimento rumoroso na mídia e de impacto no cenário político e no mercado financeiro são divulgados antes do findar do próprio depoimento, antes sequer da assinatura e concordância do depoente com o conteúdo do respectivo termo.

Como observa Rogério Arantes, outro paradoxo se forma gradualmente: “Enquanto a tradicional discricionariedade administrativa diminui diante da ‘criminalização’ da política, o Ministério Público avança no sentido de se tornar um agente político, pela via de um aumento sem precedentes de sua discricionariedade judicial”.

O renomado psicanalista Contardo Calligaris ressalta em diversos textos a mudança na subjetividade humana pela transformação da sociedade aristocrática na atual sociedade democrática. Na aristocrática, o juízo e reconhecimento psicossocial da pessoa era dado por seu nascimento, por suas origens familiares. Na atual sociedade, de transição da disciplinar para uma de controle, nossa subjetividade depende excessivamente da opinião do alheio a nosso respeito. Vivemos uma contínua crise identitária ocasionada pela mendicância afetiva que nos faz perder até o sentido do que realmente desejamos. O outro é nosso juiz: algoz ou redentor.

Sem entrar no mérito de implicações em outros âmbitos, é inegável que a opinião pública a respeito da pessoa é esfera tão relevante para a vida humana em nossa sociedade quanto a liberdade individual. O sofrimento ocasionado pela execração pública só pode ser comparado ao provocado pelo encarceramento.

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Pobre e tímida a proteção do indivíduo e da sociedade nesse território. Na lição de Karl Popper, a sociedade aberta e democrática se caracteriza pela inexistência de poderes absolutos. Consoante o referido autor, a mídia pode se tornar o déspota contemporâneo se não encontrarmos mecanismos normativos e de vínculo social que equilibrem o direito a informar, inerente à liberdade de imprensa, com o direito à preservação da imagem pessoal. Segundo Popper, a mídia vai se tornando uma ameaça ao regime democrático e à sociedade aberta que a sustenta.

De qualquer modo, é indesejável a excessiva exposição da pessoa do investigado antes que um juízo de culpa se forme. O investigado, por definição, não é ainda acusado. E o acusado não é, enquanto tal, culpado. O sigilo das investigações deve ser guardado não apenas por acautelamento do inquérito, mas por conta do princípio do mínimo prejuízo ao status quo do investigado. Não raro os prejuízos ocasionados pela investigação ruidosa, mesmo que infundadas as suspeitas que a ensejaram, são piores que os advindos de eventual condenação.

As circunstâncias se agravam quando observado o indesejável efeito de criminalização da política. Os excessos midiáticos das investigações levam à criminalização dos agentes políticos aos olhos da população, reduzindo, injustamente, a crença na democracia e desmotivando pessoas íntegras de ingressar em cargos públicos de natureza política. Independentemente do zelo com a coisa pública por parte do agente político, o exercício de qualquer função pública dessa natureza costuma carrear uma infinidade de processos e investigações contra essas pessoas, que pela lentidão da Justiça não raro se arrastam por toda a vida.

Não há dúvida de que os crimes ocasionados pelos agentes públicos têm de ser punidos até com mais rigor que os praticados pelos particulares. Ocorre que muitas vezes meras suspeitas são divulgadas como verdades incontrastáveis. Ao investigador devem ser exigidos na investigação o equilíbrio, a imparcialidade e a contenção exigidas do magistrado na condução do processo. A promiscuidade com a mídia deve ser contida, e métodos pouco ortodoxos de obtenção de “justiça”, evitados.

A inexistência do direito à defesa favorece tais abusos. Devemos repensar tal postulado de nossa jurisprudência. Obviamente, o direito à defesa não deveria ser exercido na investigação com a mesma extensão do processo judicial, por conta do interesse público de eficácia na apuração, mas sua inexistência total nessa fase é fator que leva a profundas e imerecidas injustiças. Vidas e reputações construídas ao longo de uma existência são destruídas em horas de veiculação na mídia. Veicular que alguém é investigado por crime infamante, na forma que se o faz atualmente, equivale a uma sentença condenatória no imaginário do leigo.

É preciso repensar o conceito de contraditório na veiculação de acusações. Qualquer notícia sobre a pessoa deveria ter garantido, por conduta do próprio órgão noticioso, igual espaço de resposta. Não é o que se observa na prática jornalística. O espaço da resposta, quando existente, é diminuto. O exórdio de investigações é noticiado estrondosamente, e posteriores sentenças inocentadoras são noticiadas em espaços de menor relevo que o obituário.

Por óbvio que poderes tão intensos e tão discricionários como os da mídia, conjugados ao de instituições como o MP, não passam incólumes à política e às ­disputas pelo poder, implicando ruptura do procedimento democrático, na expressão de Bobbio, resvalando num poder incontrolado sobre a sociedade.

Alguns dos que devem ser curadores da democracia e do Estado de Direito se tornam, assim, agentes imperiais, resíduos do Estado de Polícia em nosso Estado Democrático de Direito. A evolução de nossas instituições carecem, de um amplo, franco e livre debate do tema.

Bibliografia

- Império, de Antonio Negri e Michael Hardt. Editora Record.

- Teoria do Ordenamento Jurídico, de Norberto Bobbio, Editora UnB.

- O Futuro da Democracia, de Norberto Bobbio, Editora Paz e Terra.

- O Espirito das Leis, de Montesquieu, Editora Martins Fontes.

- Ministério Público e Política no Brasil, de Rogério Bastos Arantes, editoras Educ e Idesp.

- Cartas a um Jovem Terapeuta, Contardo Calligaris, Editora Alegro.

- Cult n° 97, entrevista com Contardo Calligaris.

Pedro Estevam Serrano é advogado, professor de Direito Constitucional e Fundamentos de Direito Público na Faculdade de Direito da PUC-SP e na pós-graduação em Direito Administrativo na mesma universidade

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